Социалната мрежа „Фейсбук” се превърна в обществен феномен, който кумулира в себе си голяма част от съвременния обществен, бизнес и културен живот на планетата.
Предисторията сочи, че сайтът е създаден от Марк Елиът Зукърбърг, определян още в ранната си тинейджърска възраст като гениален програмист, създател на проекти като „Zucknet“ (примитивна версия на АОЛ инстант месинджър), медиа плейър, наречен „Synapse Media player” (към който е проявяван интерес от „Майкрософт”), програмата „Course Match“, която помага на студенти да избират учебни курсове, както и т.нар „първи Фейсбук” – сайтът „Facemash“ („Фейсмаш”). Този интернет портал представлява програма, даваща опция за сравняване на снимки на състуденти и избиране на този, който е „по-готин”. „Facemash“ съществува само един уикенд, тъй като огромния трафик пренатоварва сайта и това води до временно прекъсване на интернет в Харвард (където Зукърбърг е студент). Постфактум Зукърбърг е критикуван за това от студентския вестник, както и от състудентите си, тъй като са използвании техни снимки без нужното за това разрешение по закон. Отчитайки тези негативи, Марк Зукърбърг започва програмирането на „Фейсбук”, който е качен в интернет пространството от студентската му стая в Харвард на 4 февруари 2004г.
Към настоящия момент интернет порталът е собственост на фирмата „Фейсбук инкорпорейтед”, базирана в Силициевата долина, Калифорния, САЩ. На 21 юли 2010 г., обявеният за най-младия милиардер в САЩ – Марк Зукърбърг (6.9 милиарда долара лични авоари) съобщава официално, че сайтът е достигнал 500 милиона потребители по света. Интересен факт е, че през 2010 г. Стивън Леви – автор на книгата „Хакери: Героите на компютърната революция“, казва в изданието, че Зукърбърг се описва като „хакер“. Поради това към настоящия момент фирмата „Фейсбук инкорпорейтед” провежда на всеки два месеца т.нар състезание „hackathons“. Целта е участниците за една нощ да програмират, представят и завършат определен софтуерен проект. От „Фейсбук” предоставят на състезателите музика, храна и бира, като на събитието обикновено присъстват участници в сайта, включително и Зукърбърг. Говори се, че така Зукърбърг набира персонал за фирмата си в началото, а и сега.
Очевидно мащабът на този интернет сайт поставя някой интересни практически въпроси в областта на авторското право, свързани с публикуваното в него съдържание като текст, снимки, филми и музика и съпровождащата ги интелектуална собственост. Проблемът според мен е редуциран до три основни пунка. Първо – как „Фейсбук” ползва това съдържание и на какво правно основание? Второ – кое съдържание във „Фейсбук”, може да бъде квалифицирано като авторско? Трето – какво се случва, ако трети лица придобият и използват авторско съдържание от „Фейсбук”?
1. Авторскоправни клаузи, вменени от „Фейсбук” („Facebook”) на потребителя. За да може един потребител да стане част от социалната мрежа „Фейсбук”( „Facebook”), то той трябва да се съгласи с определени общи условия на сайта, формулирани съгласно американския авторско-правен закон DMCA (Digital Millennium Copyright Act). Иска ми се в началото да обясня спецификите при сключване на договори под общи условия по електронен път, тъй като те са важни не само поради практически мотиви.
Въпросът за валидността на договорите, сключвани по електронен път има своите материалноправни измерения, криещи се във вероятността някои от уговорените клаузи да са нищожни, поради противоречието им с местен или международен нормативен акт, тъй като обикновено засягат потребители от различни държави, както е и в случая. Именно заради това, че коментираните общи условия и техните авторскоправни клаузи са формулирани на базата на американското авторскоправно законодател-ство, то те могат да изпаднат в колизия например с национален или международен авторскоправен нормативен акт, Бернската конвенция или Споразумението за свързаните с търговията аспекти на интелектуалната собственост (ТРИПС).
Проблематиката открива и процесуално-правни въпроси, касаещи питането дали електронните общи условия ще се признават като доказателство в един бъдещ – в случая авторскоправен, процес? Българският Гражданско процесуален кодекс след последните му изменения отговаря положително на този въпрос – да електронните документи са годни доказателствени средства в съда (чл.184, ал.1 от ГПК). Коментирам българското законодателство, защото страните по един такъв договор имат право на избор на приложимо право, което да урежда договорните им правоотношения. При липса на избор теорията приема, че приложимо ще е правото на държавата, с която договорът е най-тясно свързан – на пръв поглед това е САЩ, тъй като там се развива стопанската дейност на собственика на сайта – фирмата „Фейсбук инкорпорейтед”. Любопитната подробност обаче е обстоятелството, че когато страна по договора е потребител (а не търговец), той може да се ползва от защитата, предоставена му от Римската конвенция в чл. 5, ал. 2, и тогава ще се прилагат императивните норми на неговото национално право. Това идва да покаже, че ако чрез сайта „Фейсбук” („Facebook”) са увредени правата например на български автор, фотограф, музикант, учен, художник или писател, то делото ще се води по Закона за авторското право и сродните права (ЗАПСП) и/или по Закона за защита на потребителя (ЗЗК). Що се отнася специално до европейския потребител и в частност българския такъв, трябва да кажа и че едни общи условия, сключвани по електронен път следва да презюмират нормите на Директива 93/13/ЕИО (част и от българското вътрешно законодателство), която закрепя правилото, че неравноправни са онези клаузи от един договор, които не са били обект на индивидуално уговаряне и поради тази причина потребителят не е бил в състояние да влияе върху тях .
Обследвайки подробно общите условия на сайта „Фейсбук” („Facebook”) намирам, че на потребителят са вменени права и задължения, с които той се съгласява (обикновено автоматично), за да може да стане част от сайта. Това води до пороци във волята, които са породени от липсата на възможност потребителят да уговори част от съдържанието на общите условия и да въздейства върху правната воля, която споделят и която следва да уточнят предварително (чрез взаимно разменени волеизявления) двете страни по едно облигационно правоотношение. Всичко това според мен обуславя риска от съществуващи изначално нищожни клаузи в общите условия на „Фейсбук” („Facebook”), с които макар и потребителят да се е съгласил, то те не пораждат правно действие между страните. Споменатите мотиви доведоха наскоро до широко публично разпостранение на серия от „профилни декларации” във Фейсбук, които целяха да обяснят всичко казано до тук, но по един доста наивен и непрофесионален начин.
След това встъпително обяснение следва да отбележа, че част от общите условия, предлагани от „Фейсбук” („Facebook”) на всеки нов потребител е т.нар „Декларация за права и отговорности” („Statement of Rights and Responsibilities”), която регламентира ползването на неговото авторско съдържание (дори и лични данни) от сайта. За целта е създадено т.нар споразумение, относно „съдържанието, касаещо интелектуална собственост” („Intellectual property content” или „IP content” – за краткост надолу в статията съм използвал съкратеното „IP съдържание”). Това съдържание обхваща авторските права върху снимки и видеоклипове, като с потвърждаване на общите условия потребителят предоставя неизключителен лиценз на „Фейсбук” (т.нар „Intellectual property license” или „IP license” – за краткост надолу в статията съм използвал съкратеното „IP лиценз”).
Териториалният обхват на тази неизключителна лицензия е целият свят, като потребителят се съгласява също така, че правата по този договор могат да бъдат предмет на сублицензия към трети лица чрез възмездна или безвъзмездна сделка, за да използват същите „IP съдържанието”, което потребителят е публикувал във връзка с „Фейсбук” („Facebook”) и съответно „IP лиценза”. Според формулировката на Директива 93/13/ЕИО тази норма крие опасност от липса на равноправност, тъй като какъв ще е обемът на отстъпваната лицензия и нейният територилен обхват е въпрос, който очевидно не е уговорен индивидуално с европейския потребител и той следва просто да „го приеме”.
В теорията някой автори застъпват позицията, че включването на подобни неравноправни клаузи водят до преддоговорна вина у предлагащия, която в последствие обосновава наличието на пълна или частична нищожност на лицензионния договор. От тази гледна точка дали едно сублицензия на права, отстъпена от „Фейсбук” („Facebook”) на трети лица поражда правно действие е въпрос, който в даден етап може да зависи от потребителя, който атакувайки въпросната сделка с мотива „нищожност”, може да засегне значителен материален интерес именно на компанията майка от Силициевата долина. В противовес на тезата „нищожност” на тази клауза, в общите условия е предвидено само, че правното действие на този „IP лиценз” се прекратява единствено и само, когато потребителят изтрие своето „IP съдържание” или профила си, освен ако това съдържание е било споделено и с трети лица и те не са го изтрили.
Интересен момент е, че дори след изтриването на това „IP съдържание”, то продължава да съществува в базата данни на „Фейсбук” („Facebook”) в т.нар „резервни копия” за определено време (което не е специфицирано като период), но без това съдържание да става достояние на трети лица. Тук само маркирам, че правно основание за изготвяне на „резервни копия”, без съгласието на автора на едно произведение, липсва и такъв институт не е познат не само на българския ЗАПСП, но и на световната практика. За мен прекратяването на акаунта на даден потребител е ясно волеизявление, че той не желае авторските му произведения да се използват по какъвто и да е начин, като изготвянето на „резервни копия” въпреки това звучи като юридичеески ноу сенс и по моему представлява авторскоправно нарушение.
Ако все пак трети лица, които по някакъв начин са придобили авторско „IP съдържание” от или на потребителя и продължават да го ползват, дори след изтриването на профила му, то спрямо тях би следвало да се презюмира добросъвестност, тъй като те могат да се позоват на правата, придобити на базата на подписания от съответния потребител и от тях „IP лиценз.” Ако потребителят желае това „IP съдържание” да бъде премахнато от профилите на третите лица и/или това ползване да бъде прекратено след закриване на акаунта му, той трябва изрично да сезира с това искане „Фейсбук” („Facebook”) на основание чл.5, т.5 от „Декларация за права и отговорности”. Тази норма предвижда, че „Фейсбук” („Facebook”) следва да охранява правата на интелектуална собственост на потребителите си и ако е сезиран с казус, който касае многократно извършено нарушение на авторски права на потребител, „Фейсбук” („Facebook”) може да предприеме рестриктивни мерки, които дори да са с краен резултат закриване профила на нарушителя (чл.15 от „Декларацията за права и отговорности”).
Тук веднага прави впечатление нещо друго – в „IP лиценза” не са визирани изрично литературните произведения и музикалните такива, които се използват във „Фейсбук” („Facebook”). От тази гледна точка тълкуването на „IP лиценза” с уговорката, че той обхваща всяко съдържание, което е станало част от сайта „Фейсбук” („Facebook”), според мен е неправилно (чл.18, ал.4 от „Декларацията за права и отговорности”).
Предмет на лиценза не е е авторското съдържание под формата на литературни и музикални произведения. Това са например стихотворения, есета или части от литературни произведения, който са пуликувани във „Фейсбук” („Facebook”) или музикални произведения или части от тях, които също са станали достояние на потребителите във „Фейсбук” („Facebook”). Самото обективиране на тези произведения в публичното пространство (дори и чрез псевдоним – виж. чл.7, ал.1 от ЗАПСП – повечето хора са регистрирани именно под т.нар „nick name”) чрез електронната медия „Фейсбук” („Facebook”) – ги прави годни обекти на авторското право, поне по мое впечатление, което води до два извода. Първо – очевидно по отношение на визираните праизведения „Фейсбук” („Facebook”) изрично не претендира за тяхното неизключително ползване в световен мащаб и отдаването им чрез сублицензия на трети лица, т.е тези обекти на авторското право не са предмет на лицензията. Това според мен се дължи на концепцията на „Фейсбук” („Facebook”) и фокусът най-вече върху изображенията – в частност снимки и видео като авторски права, тъй като сайтът разполага със собствена платформа за съхранение и „ъплоуд” (качване) точно на тези обекти. Второ – остава висящ въпросът как потребителят може да сезира „Фейсбук” („Facebook”) при евентуално нарушение от трети лица или от самия сайт точно на тези права, след като те не са предмет на „IP лиценза” и дали хипотезата на чл.5, т.5 от „Декларация за права и отговорности” обхваща и тези обекти на авторското право? Според мен общата формулировка на чл.5, т.5 от Декларацията сочи извода, че безспорно под закрилата на тази уговорка и предвидената в нея отговорност са поставени всички произведения в авторскоправния смисъл на думата, независимо дали те са обект на уговорения с потребителя „IP лиценз” или не.
Противното тълкуване би довело до стеснително – по мое виждане неправилно, тълкуване на коментираната норма, което би увредило незаконосъобразно правата на потребителите на „Фейсбук” („Facebook”), в качеството им на автори. Не на последно място това означава също така и че тъй като литературните творби и музикалните такива не са обект на „IP лиценза”, то „Фейсбук” („Facebook”) не може да ги използва за свои рекламни цели например, така както може да направи това с профилната снимка на всеки един потребител – чл.2, т.4 от „Декларация за права и отговорности”, която норма касае споделянето на съдържание и информация с трети лица. Лично аз не намирам проблем в споделянето на профилната снимка с трети лица, особено когато то е дадено със съгласието на потребителя, а и при факта, че тази снимка в повечето случаи не представлява обект на авторското право и съответно не е част от авторско съдържание на потребителя.
Следователно спекулативно е да се твърди, че „Фейсбук” („Facebook”) нарушава междуна-родното частноправно законодателство, касаещо интелектуалната собственост, единствено и само защото името на ползвателя и неговата профилна снимка могат да бъдат предадени за ползване на рекламодатели, без негово съгасие. Това не отговаря на истината, тъй като всеки ползвател може да ограничи тази възможност чрез настройките за лично съдържание (“privacy settings”), а и противното тълкуване би довело да презюмираната нищожност, тъй като това, че съгласието на автора е задължително за използване на произведението е основен принцип в авторското право (ако въобще тук говорим за авторски произведения).
Коментираното виждане е имплементирано в нормата на чл.10, т.2 от „Декларацията за права и отговорности”, в която изрично е отразено, че подобно съдържание (профилна снимка и име) не може да бъде предоставено за ползване на рекламодатели без съгласието на ползвателя. Моето мнение е, че уговорката относно рекламното ползване на профилната снимка и реалното профилно име на всеки потребител фигурира в общите условия на „Фейсбук” („Facebook”) най-вече поради станалия пословичен параграф 512 от DMCA.
Заложеният в него смисъл е че, авторите на дадено произведение имат право или са длъжни да знаят информация за всички ползватели, които имат възможност да взимат участие в отношения помежду си, базирани на сесия в интернет от един и същи ранг. Такава сесия например е чат или разменяне на изображения и видео в рамките на „Фейсбук” („Facebook”) в реално време и в един и същи момент. Конгресът на САЩ предвиди тази необходимост, която беше отразена в DMCA, като с нейна помощ например всеки собственик на определен сайт (в случая „Фейсбук” („Facebook”), може да узнае основните идентификационни данни на предполагаеми нарушители, ползващи дадени интернет услуги. Намирам това решение за достатъчно справедливо най-вече поради факта, че това спомага за индивидуализирането на нарушители на авторски права и/или на лични данни както вътре в рамките на „Фейсбук” („Facebook”), така и извън него, като по този начин по-скоро се охраняват, а не нарушават субективни права на ползвателите. Защо? Първо те са се съгласили писмено това да е така след като са избрали да бъдат участници в социалната мрежа и да приемат общите условия на „Фейсбук” („Facebook”), касаещи техни лични данни и изображения (извън авторските). Второ, ползвателите са се съгласили и с условията на неизключителния „IP лиценз”, които освен че им запазва правото и сами да експлоатират своите произведения и да отдават правата върху тях на трети лица чрез друга неизключителна лицензия, защитава и други техни субективни права, а именно личните им данни.
Не на последно място важно е да се маркира факта, че точно в интерес на потребителите е уговорено те да могат да сезират „Фейсбук” („Facebook”) за нарушаване на техни авторски права.
Противното становище, а именно, че потребителите са „едва ли не ограбени чрез присвояване на тяхно лично съдържание”, намирам поради изтъкнатите мотиви за по-скоро повърностно и не почиващо на вникване в детайли относно конкретни норми от общите условия на „Фейсбук” („Facebook”) и тяхната юридическа логика. Защо няма „присвояване” на авторско съдържание?
2. Считам, че с оглед точността при коментирането на настоящата тема, следва да се акцентира върху обстоятелството, че обект на авторско съдържание във „Фейсбук” („Facebook”) определено не е всяка снимка, видео, текст или музика, които са споделени в профила на даден потребител. Застъпеното становище в авторскоправната доктрина, като в англосаксонската система, така и в континен-талната европейска ситема, е че за да придобие една творба качеството авторско произведение, то тя трябва да притежава признака „художественост” или да е произведение на науката или изкуството. В този контекст прави впечатление позоваването на Бернската конвенция при формулирането на общите условия на „Фейсбук” („Facebook”) и понятията в тях, касаещи авторското право, въпреки че те са формулирани съгласно американския авторскоправен закон DMCA.
Точно поради описаните причини обикновено една профилна портретна снимка на потребителя рядко притежава признака художественост, за да бъде третирана като произведение на изкуството – в частност на фотографията, да не говорим, че обикновено самият потребител не е неин автор. Същото може да се каже и за повечето аматьорски клипове, заснети с телефон или любителска камера, които касаят случки от реалността, свързани с личността на потребителя, но не представляват негова артистична проява или произведение на филмовото изкуство.
В този ред на мисли едва ли за едно такова видео може да се твърди, че то е обект на авторското право, само и единствено защото то е обективирано публично в нечий профил във „Фейсбук” („Facebook”). Не така стои въпроса обаче с художествената или научната фотография, която отразява едно артистично виждане над обществени събития, образи или природни явления, като същата понякога е свързана със заснемане на обекти на архитектурата, научни формули или технически скици. Същото може да се каже и за сериозната филмова документилистика, било тя и късометражна, заснемането на музикални клипове или кратки игрални филми или просто трейлъри. Тук трябва да отбележа, че специално по отношение на аудио-визуалните произведения „Фейсбук” („Facebook”), поддържа изключително скъп софтуер за непрекъснато наблюдение на авторското съдържание. Ако даден потребител си позволи действия, които се изразяват в извършване на плагиатство или друг вид авторскоправно нарушение, същият получава имейл от „Фейсбук” („Facebook”), съдържащо „Известие за предполагаемо нарушение на авторски права“. Тази политика на сайта е свързана с концепзията за т.нар. „честна употреба”. В съвремието границата относно честната употреба на авторско авторско съдържание онлайн е вече силно размита, но собствениците на „Фейсбук” („Facebook”) искат да уверят потребителите и собствениците на авторско съдържание, че има инструменти за решаване на авторскоправните спорове във „Фейсбук” („Facebook”), тъй като за тази цел са създадени технически процеси в сайта, които да ги управляват и наблюдават.
Напоследък съществуват класически практически примери в насока и на това, как публикации във „Фейсбук” („Facebook”) под формата на литературни текстове или кратки есета се превръщат в авторски произведения, като съдържание на книги. Пример за това е издадената наскоро от небезисвестния български интелектуалец Любен Дилов – син книга „FaceБуки”, в която той отразява свои епиграми, под формата на „постове” (публикации) от стената му във „Фейсбук” („Facebook”). В противовес на казаното едва ли може да се твърди, че всеки един „пост” в социалната мрежа, индивидуализиращ мисли, идеи, социални или политически концепции, новини, факти или мнения представлява обект на авторското право. Това виждане е отразено както в световната авторскоправна теория, така и в хипотезата на чл.4, т.2 и 4 от ЗАПСП.
Във „Фейсбук” („Facebook”) се използват също така и много цитати от публицистиката, прозата, поезията, научната и техническата литература. До колко тези действия представляват нарушаване на авторското право следва да се преценява с оглед на обема на публикацията и използването на това съдаржане постфактум – т.е дали то се използва за лични цели на потребителите в хипотезата на т.нар „свободна употреба (виж. чл.24 ЗАПСП) или води до нарушаване на конкретни авторскоправни правомощия чрез действия, които могат да бъдат класифицирани като плагиатство. Както вече стана ясно, литературните произведения, които се публикуват във „Фейсбук” („Facebook”) не са обект на „IP лизенза”, което автоматично води и до извода, че те не са обект на мониторинг за евентуално извършвани нарушения, което е пропуск в авторскоправната защита, предлагана от сайта. Осъзнавам колко е трудно практически да се обследва съдържанието на всеки един текстови пост и може би именно поради това не е предвидена такава защита. Хубавото нещо е, че чисто технически публикуването на текстови файл във „Фейсбук” („Facebook”) е ограничено като символи, което позволява само кратко цитиране, попадащо в хипотезата на свободната употреба. Както вече отбелязах все пак при извършвано нарушение спрямо литературни авторскоправни правомощия, авторът – потребител може да сезира „Фейсбук” („Facebook”) за предприемане на съответните рестриктивни мерки. По мое мнение кореспонденцията, касаеща това уведомяване и резултатите от действията на „Фейсбук” („Facebook”), също могат да бъдат използвани в съда като писмено доказателство по един бъдещ авторскоправен иск срещу нарушителя, чрез предоставяне на електронни документи, индивидуализиращи разменената електронна поща.
Казаното за литуратулните произведения, които се публикуват във „Фейсбук” („Facebook”) изцяло важи и за музикалните такива. Много автори на музика, използващи програми и/или сайтове за нотиране и визуализиране на музикални произведения поставят линкове към новите си творби в социалната мрежа, с цел те да бъдат оценени от техни приятели, други музиканти, фенове, продуценти и т.н. Както вече отбелязах фокусът на „Фейсбук” („Facebook”) е върху снимки и видео, като съйтът очевидно не може, а и не иска да бъде пряк конкурент на “You tube”. Затова от „Фейсбук” („Facebook”) просто позволяват на авторите на музика да „постват” (публикуват) линкове към произведенията си, като по този начин дават възможност защита на авторски права върху музика, тъй като той всеки „пост” е скрепен с дата и час и това може да се използва в съда като електронен доказателствен материал, който не може да бъде манипулиран времево и който може да докаже възникването на авторското право.
Практически това се оказва един удобен начин да докажеш авторските си права като автор на музика, позовавайки се на публикация във „Фейсбук” („Facebook”), касаеща авторски произведения – в частност музикалните, които макар и извън предмета на „IP лиценза” са защитими както в самия сайт, така и извън него чрез посочените вече юридически способи.
В заключение бих искал да отбележа, че при проучването на съдебната практика относно дела, касаещи интелектуална собственост със страна „Фейсбук” („Facebook”), се оказва, че такива почти няма. Очевидно собствениците на сайта разрешават юридическите си пролеми извънсъдебно и/или се позовават на изградената в общите условия защитна теза, относно изключването отговорността на „Фейсбук” („Facebook”) при установено нарушение на авторските права или други права на интелектуална собственост (чл.16, ал.2 от „Декларацията за права и отговорности”). В този текст е презюмирана и възможността от завеждане на граждански иск срещу „Фейсбук” („Facebook”), както и регресна отговорност срещу нарушителите за всички искове, насочени срещу сайта „Фейсбук” („Facebook”) – чл.16, ал.1 „Декларация за права и отговорности”. Естествено дали тази отговорност ще може да бъде ангажирана или изключена зависи от факта, доколко приложимата клауза от общите условия не е нищожна, но това следва да се прецени с оглед на всеки отделен казус. Предвидена е и местна подсъдност за евентуални възникнали правни спорове и тя касае съдебният район на съда в гр. Санта Клара, Калифорния. Явно тази норма е насочена към американските граждани и юридически лица, защото както вече посочих във връзка с нормата на чл.5, ал.2 от Римската конвенция и компетентността по дела за права върху обекти на интелектуална собственост, определена от Кодекса на международното частно право (КМЧП) в неговия чл.13, българските съдилища са компетентни по искове за авторски права и за права, сродни на авторското, когато закрила се търси на територията на Република България.
Автор: адв. Атанас Костов
Адвокат Атанас Костов е специалист по интелектуална собственост с над 15 години опит. Представител е по индустриална собственост към Патентно ведомство на Република България и европейски патентен адвокат (European trademark attorney) в областта на търговските марки и промишлените дизайни към OHIM (Ведомство за хармонизация на вътрешния пазар). Адвокат Костов е автор на над 50 статии в областите авторско право, търговска марка и нелоялна конкуренция, както и на няколко книги.
